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        建藝學院
        “新常態”下建筑業法律風險防范
        時間:2016-04-20 作者:法律事務部 廖布澤
        “新常態”下建筑業的新特點
            經過改革開放以來30年經濟高速發展,中國經濟進入了“新常態”。增長速度正從高速增長轉向中高速增長;經濟發展方式從規模速度型粗放增長轉向質量效率型集約增長;經濟結構正從增量擴能為主轉向調整存量、做優增量并存的深度調整;經濟發展動力正從傳統增長點轉向新的增長點。整個宏觀經濟進入新常態按照四個“轉向”在調整,作為傳統行業的建筑業不可能置身事外。在此背景之下,建筑行業呈現出以下新特點:第一,投資增速放緩。建筑業依賴國家固定資產投資拉動的高速增長已經成為歷史,企業追求規模效益的時代已經結束,產業的供求矛盾將更加突出;第二,行業無序競爭的局面正在扭轉,市場回歸理性,企業將面臨誠信與嚴管新的考驗;第三,企業在轉型中尋求新的經濟增長點,商業模式與服務內涵將逐步發生變化;第四,是建筑人力成本持續增高,企業運營成本將進一步增加。
            任何商業活動都存在著不同程度的風險,任何企業效益的背后都不是絕對的零風險。在“新常態”之下,市場中的不確定因素增多,要求市場主體進一步提高準確識別和管控風險的能力,其中的重點之一便是法律風險的識別與防范。

         “新常態”下的法律風險要點
            建筑行業因產業鏈條長、牽涉主體廣泛、項目流程復雜,在業務運作中風險重重。建筑企業風險來源多種多樣,既受到宏觀層面政策、法律變更的影響,也受到公司內部管理制度能否得到有效貫徹執行的制約。在眾多風險點中,法律風險是企業經營中極為關鍵,也是最可控的風險之一。目前,我國建筑行業法律法規體系基本形成,工程項目管理體制逐步完善,公司內部治理日趨規范。但是受行業環境和業務特點的影響,當前建筑裝飾行業應當重點關注以下法律風險:
            一、工程墊資的法律風險。墊資,是指按照工程項目的資金情況,工程項目對外付款大于項目已收款或者應收款合計所形成的代墊支出的資金。在建設合同法律關系中,與建設人和發包人相比,承包人往往處于較為弱勢的地位,行業競爭也比較激烈,為擴大業務,往往承接墊資的項目。承包人墊資既有自有資金,也有使用銀行貸款,在使用銀行貸款進行墊資的情況下還承擔著貸款逾期不能償還的法律風險,這大大加重了企業的運營負擔和融資成本。
            二、賒欠材料、設備款的風險。從本質上說,賒欠材料、設備款的風險是墊資風險的延續。在墊資施工的情況下,承包人為了能夠加快工期進度、或者在至少不延誤工期的同時,盡量減少資金投入,常常會通過賒欠材料、設備款的做法來節省前期開支。如此,不但難以保證所購置的材料、設備的質量,而且購買價格亦會與支付現金時有所不同,甚至有時還會出現被追討材料款、設備購置費的訴訟風險。
            三、拖欠工程款的法律風險。拖欠工程款是建筑業最常見的法律風險之一,主要表現為業主或者總包方(人)在施工過程中未按照合同的約定支付相應的履約保證金、工程預付款、進度款、結算款、質量保證金等款項。施工企業由于處于弱勢地位時常不得不遷就業主或總包方的要求和條件,甚至滿足其不合理的要求,這給企業經營帶來極大的經營風險和財務風險。
            四、項目掛靠的法律風險。建筑行業的掛靠,指有相應施工資質的施工單位,通常以內部承包合同的名義,與掌握施工項目而又不具備相應施工資質的個人或單位簽訂合同,允許其以“項目部”或類似名義掛靠經營,并收取管理費的行為。應該說掛靠使得一些企業在短期時間內做大,取得了一定的成就,但是,掛靠本身是非法行為,在工程質量管理和安全管理等方面存在著巨大的法律風險。在掛靠模式下,被掛靠企業收取的管理費是有限的,但是承擔的責任卻有可能是無限的。項目掛靠中,被掛靠單位難以對掛靠人的經營活動進行有效的監督,掛靠人往往超越掛靠協議的權限進行經營活動,甚至以被掛靠人的名義從事違法活動,如違規利用項目公章,或者私刻印章、偽造公司印信對外從事違法犯罪活動,給企業帶來極大的法律風險。這些行為可能導致建筑施工合同無效、被掛靠企業對建設工程的質量承擔連帶責任、對建設工程的對外債務承擔法律責任、對掛靠企業的勞動糾紛承擔法律責任,管理費被沒收、被行政主管機關予以行政處罰等風險。
            五、企業用工的法律風險。建筑業屬勞動密集型產業,用工需求量大,管理難度大,用工具有流動性、分散性、短期性、階段性、多工種配合等特點。當前建筑業用工方面主要存在用工不規范問題,極易發生勞資糾紛、勞動者損害等法律風險,輕則影響企業的正產運營和工作秩序,重則導致企業承擔相應的行政責任或刑事責任,影響公司形象和正常經營。

        “新常態”下法律風險防范
            一、加強事前風險防范,做好合規管理工作。
            1.嚴格執行合同審核流程,做到工作留痕,權責分明;
            2.加強合同主體背景審查,通過互聯網等平臺,多方面、全方位的收集合同主體的相關信息,如資信等級、涉訴涉罰信息等,綜合判斷合同相對方的履約能力;
            3.在合同審核過程中,嚴格仔細審核相關合同條款,尤其是涉及本公司權利義務的條款,對于其中不合法、不合理的內容應當進行有效交涉、予以規避,盡力做到趨利避害;
            4.不斷加強自身學習能力,加強與同行之間的交流互動,深入理解建筑行業特點和商業模式,及時掌握行業發展動態,進一步提高實質審核能力。
            二、加強項目的事中、事后法律風險管控。
            對已簽訂的各種合同和文件形成完備的電子檔案,找到合同簽訂、履行過程中可能出現的薄弱環節,總結經驗教訓,提前制定各種減少合同糾紛的預防措施。在工程進展中,根據分公司和其他部門的反饋信息,檢查發現合同執行過程中存在的問題,依照法律的規定和合同的約定加以解決,以提高合同的履約效率。在事后仲裁、訴訟階段,全面綜合研究案情,根據個案特點制定合理可行的訴訟策略,提高仲裁和訴訟水平。
            三、加強與公司各部門的協調與合作,增強法務工作的黏性。法務工作的順利進行,離不開公司其他業務部門的配合與協作,增強法務部門與其他業務部門的黏性是法務工作的重要部分。
            1.對于重大的合同或者暫時不能解決的爭議問題,應當及時與業務部門進行溝通聯系,同時保留聯系的記錄和流程;
            2.對于業務部門反復發生或出錯率較高的問題,定期組織培訓予以消化吸收,加強業務部門對法務工作的認識和理解,提高法務工作的效率;
            3.在日常工作中,對于其他部門提出的與業務沒有直接聯系的法律問題,也應當積極熱情的予以幫助和解決,與其他業務部門建立良性互助的關系。
            建筑業的“新常態”對公司的發展而言,既是挑戰,也是機遇。2016年法務部同仁將繼續堅持以公司利益為核心,秉持勤勉審慎的態度,與公司各部門精誠合作,以專業的技能和飽滿的熱情,勇于擔當,為公司發展保駕護航!

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